대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결

김일화 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수

강남구청장

서울고등법원 1985.1.28. 선고 84구315 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 

그런데 위 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치명령이 적법한지의 여부는 위 건축허가대상 건물의 부지인 이 사건 토지 3필지가 원심판시와 같이 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 달려있다고 할 것이다.

왜냐하면 만일 이 사건 토지가 위와 같이 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지가 아니라고 한다면 아무리 원고 김일화에게 위 국민주택건축사업 시행자로서 어린이놀이터를 설치할 의무가 있다고 하더라도 그 의무의 불이행을 이유로 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 바 없는 이 사건 토지에 관하여 그 토지소유자인 원고 조옥환과 공동명의로 받은 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없기 때문이다.

그러므로 이 사건 토지가 위 국민주택건축사업시행 당시 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 관하여 보건대, 원심이 채용한 을 제2호증의 3(기록 54 및 56정) 기재에 의하면 위 국민주택건축사업의 사업계획중에 단지내 주택외에 복리시설의 하나로 어린이놀이터 1개소 497평방미터의 설치계획이 포함되어 있는 사실이 인정되나 그 설치장소가 바로 이 사건 토지부분이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

을 제4호증의 1 기재에 보면 이 사건 건축허가가 있기 전에 이 사건 토지위에 어린이놀이터 시설이 존재하였던 사실이 엿보이기는 하지만 이러한 사실만으로 이 사건 토지 214평이 위 사업계획에서 어린이놀이터 시설대상지로 제공된 바 있는 151평(497㎠ 0.3025)의 토지라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

원고들이 위와 같이 이 사건 토지의 어린이놀이터 지정 제공여부를 다투고 있는 이 사건에 있어서 피고는 좀더 명확하게 이 점을 입증하였어야 할 것임에도 불구하고 달리 입증을 하지 않고 있는바, 원심은 이를 간과하여 이 사건 토지가 이미 어린이놀이터로 지정 제공된 토지인 것처럼 단정하고 말았으니 이는 채증법칙을 위반하여 증거가치판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

그러나 건축법 제42조 제1항 제4호에 의하면, 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나, 착공일이 1년을 경과하였다고 하여도 이 사건의 경우와 같이 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없다 고 할 것이며, 또 건축공사진행중 피고의 공사중지명령에 의하여 그후 준공을 못하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 위 법조에서 규정한 준공할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없다.

이 점에서도 원심판결은 건축허가취소사유에 관한 법률해석을 그르치거나 그 적용을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.