대법원 1985. 9. 24. 선고 85다카449 판결
[손해배상]
판시사항
노동능력의 일부상실로 종전 직업에 종사할 수 없게 된 경우
가. 위 사실만으로 바로 피해자가 장래 일용노동에 종사하게 될 것이라고 추정하는 것의 당부(소극)
나. 일실이익의 산정방법
판결요지
가. 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 된 경우 그 사실만으로 바로 장래 일용노동에만 종사하게 될 것이라고 추정할 수는 없는 것이고 피해자의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건 등에 비추어 그 피해자는 일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다.
나. 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 된 경우, 그 일실이익은 사고가 없었더라면 얻을 수 있는 종래의 소득에서 (가)항에서 본 여러 사항 등을 종합하여 피해자가 감소된 노동능력을 가지고 장래 어떤 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하여야 하고 그와 같은 피해자의 장래의 직업과 거기에서 얻게 될 소득의 예측이 불가능한 경우라도 바로 피해자의 소극적 손해배상청구를 부정할 수는 없을 것이므로 법원으로서는 위의 여러 사항들을 심리하고 경험칙을 충분히 활용하여 고도의 개연성이 있고 합리적이고 객관성있는 일실이익을 산정하여 그 소극적 손해배상액을 결정하여야 한다.
참조조문
가.나. 민법 제763조
원고, 피상고인
원고 소송대리인 변호사 조찬형
피고, 상고인
피고 소송대리인 변호사 송영식
원심판결
서울고등법원 1985.1.15. 선고 84나2540 판결
주 문
원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
위와 같은 피해자의 경우 그 일실이익은 사고가 없었더라면 얻을 수 있는 종래의 소득에서 감소된 노동능력을 가지고 취업할 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있을 것이므로 피해자의 연령 등 앞서 본 여러 가지 사항을 종합하여 피해자가 감소된 노동능력을 가지고 장래 어떤 직업에 종사하여 얼마의 소득을 얻을 수 있을 것인가 하는 점을 심리하여 그의 장래의 직업과 거기에 종사하여 얻게 될 향후소득이 밝혀진다면 그의 종래의 소득에서 그 향후소득을 공제하는 방법으로 그 일실이익을 산정할 수 있을 것이다.
한편 우리 사회에는 많은 종류의 직업이 있어 그 취업형태가 각양각색일 뿐 아니라 후유장애의 종류도 다양하여 피해자가 장래 어떤 직업을 가지고 어느 만큼의 소득을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사실상 그 예측이 불가능한 경우가 적지 않을 것이다. 이와 같이 피해자의 장래의 직업과 거기에서 얻게 될 소득의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 소득에서 향후소득을 공제하는 방법에 의하는 일실이익의 산정 역시 불가능하게 될 것이지만 이러한 방법에 의한 일실이익의 산정이 불가능하다 하여 바로 피해자의 소극적 손해배상청구를 부정할 수는 없을 것이므로 법원으로서는 피해자의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성 사회, 경제적 조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 활용하여 고도의 개연성이 있고 합리적이고 객관성이 있는 일실이익을 산정하여 그 소극적 손해배상액을 결정하여야 할 것이다.
원심이 원고가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
