대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결

주식회사 삼미 소송대리인 변호사 김진억 외 1인

삼성고주파금속공업주식회사 소송대리인 변호사 김이조

서울고등법원 1988.11.7. 선고 87나5419 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고와 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 

관계는 다음과 같다. 원고는 카나다의 데이드 페트롤리음프로덕트주식회사(이하 데이드회사라고 약칭한다)로부터 자동차용 탄소강 주강의 매도청약을 받고 데이드회사가 제공하는 설계도면에 따라 위 제품을 만들어 위 회사에 수출하기로 한 후, 1982.7.1.경 피고와의 사이에 위 설계도면에 따라 피고로부터 제품을 제작공급받기로 하는 계약을 체결하고 그때부터 1984.2.10. 까지 사이에 계속하여 피고로부터 위 제품을 공급받아온 사실, 위 제품은 자동차의 바퀴축과 동체부분을 연결하여 충격을 완화시키고 지지대역활을 하는 중요부품으로서 고강도 주강제품에 관한 표준규격(ASTM A 148 Grade 9060)에 엄격히 따라야 하며 피고도 위 규격에 따라 제작 공급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 제품을 공급받는 즉시 이를 데이드회사에 선적 수츨하고 데이드회사는 이를 수입하여 다시 미국의 이어슨주식회사에 수출하고 이어슨주식회사는 위 제품의 측면에 구경 25미리미터의 구멍을 뚫어 철봉을 삽입하는 등 약간의 가공을 하여 미국의 트럭제조업체인 피터빌트회사에 판매하여 왔는데, 1984.1.11.경 피고가 생산한 위 부품의 중요한 구조적 결함이 발견되었다는 통보를 받고 이를 검사한 결과 디-1058 1983.12.4 선적분을 비롯한 이 사건 4개 제품에 관하여 내부기공이 발생되고 용접수정부위에 대한 예열이나 용접후의 후열처리를 하지 아니하여 인장강도가 크게 떨어지는 등의 심각한 하자가 있는 것이 나타났고, 이것은 피고가 위 설계도면 및 표준규격에 따르지 아니한 제작의 결과로 인한 하자임이 판명되었으며, 원고는 피고로부터 그 대금 합계 미화 84,680불을 지급하고 위 제품을 공급을 받아 데이드회사에 수출하였는데 위와 같은 하자로 인하여 선적일로부터 60일 내지 75일 이후의 결제일에 지급받을 수 있는 상품수출대금 78,171,720원(미화 94,800불)을 데이드회사로부터 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다는 사실 등이다.

(2) 우선 원심이 수급인의 하자담보책임으로서의 이 사건 손해배상액을 정함에 있어 원고의 과실을 참작한 것은 정당하다( 당원 1980.1.11. 선고 80다923, 924 판결 참조). 이 점에 관한 원고 소송대리인의 반대되는 견해는 받아들일 수 없다.

(3) 나아가 원고의 과실에 관하여 검토해 보기로 한다.

원심은 원고가 제품의 품질검사를 소홀히 하여 제품의 하자를 미리 발견하지 못한 잘못이 있다고 판단하였으나 이 사건과 같이 수급인인 피고와 도급인인 원고 사이에 피고의 재료에 의하여 원고가 제시한 설계도와 품질규격에 따른 제품을 제작공급하기로 한 계약에 있어서는 피고는 당연히 계약내용에 따른 하자없는 완전한 제품을 제작공급할 의무가 있는 것이고, 따라서 제작과정에서의 하자에 대하여는 기술상의 이유 등 특수한 사정으로 원고가 하자발견의무를 부담하는 특약을 하지 않은 이상 그 하자에 대하여 원고에게 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다. 물론 이 사건에서 위와 같은 특약이 있었음을 인정할 증거는 없다. 또한 제품인수시의 검사의무에 관하여 보더라도 이 사건 하자가 육안으로도 쉽게 확인될 수 있는 정도의 간단한 것도 아니고 엑스선을 투시하거나, 제품을 해체하여 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 것이라는 점에 비추어 볼 때 (갑제8호증의 1 내지 4 참조) 원고가 제품인수시 어떤 수단을 써서라도 제품의 하자를 발견할 의무가 있다는 특약이 없는 한 위와 같은 숨은 하자를 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수도 없을 것이다. 을제1호증의 1 내지4(주문서)의 기재 가운데 "검사는 삼미가 한다"라든가, "삼미의 검사를 최종적인 것으로 한다"라는 부분이 있으나 이는 원고가 주문자로서 제품에 대하여 일단 검사해 보고 인수할 수 있다는 권한유보의 규정이라고 해석하여야 옳을 것이다.

그러나 원심판시와 같이 원고가 데이드회사로부터 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여야 할 것이다. 원고는 피고가 자금사정을 호소하며 선적을 간청하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거는 보이지 아니하며, 데이드회사의 선적요구에 관한 사항은 피고에 대한 관계에서 과실여부를 따지는 이 사건과 같은 경우 이를 주장할 수 없는 것이다.

다만 위에서 본 바와 같은 원고의 과실정도에 비추어 원심이 데이드회사로부터의 선적중지 등 통지전후의 모든 선적분에 대하여 거의 반액에 가까운 과실참작을 한 것은 지나치게 많은 반영을 한 것이라 아니할 수 없고 이 때문에 과실상계 내지 그 참작정도에 관한 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다고 할 것이다.

따라서 이 점에 관한 원고 소송대리인의 주장은 이유있고 피고 소송대리인의 주장은 이유없다.

수급인의 하자담보책임에 대하여 도급인이 취할 수 있는 수단으로서는 하자보수청구 및 하자보수에 갈음하거나 보수와 함께 하는 손해배상청구( 민법 제667조) 그리고 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우의 계약해제권( 민법 제668조)이 있는 바, 앞의 두 경우의 권리는 계약의 존속을 전제로 하는 것이지만 이 사건에서 원고는 계약목적달성의 불능을 이유로 수출대금전액을 손해로 한 전보배상을 구하고 있는 터이므로 위 두 경우와 달라서 이 사건 계약은 당연히 해제되었음을 전제로 하는 청구라 할 것이다.

또한 해제로 인하여 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소용된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없을 것이다.

그리고 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.

원고는 데이드회사가 이미 이 사건 제품을 고철로 톤당 미화 32.50달러에 처분하였다고 주장하고 있고(제1심 15차 변론에서 진술된 1987.7.18.자 준비서면 참조) 갑제33호증의 1(서신), 2(화물수취각서)가 폐품처분의 관련서류로 보이므로 원물반환은 불가능한 것이 아닌가 생각되고, 따라서 원고는 데이드회사로부터 최소한 위 처분가격에서 처분비용을 공제한 잔액을 돌려받을 수 있을 것이므로 손해배상액에서 이를 공제함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 계약해제와 관련한 원상회복 및 손익상계에 관한 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유있다.

이상에서 지적한 바와 같은 원심판결의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당되므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.