대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결

1.  종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자 선임결의는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 위와 같은 취지에서, 원고 종중의 1991.11.23.자 임시총회는 당시의 종중대표인 소외 1을 사임시키고 그 대신 소외 2를 새로운 종중대표로 선출하기 위하여 위 소외 2 등 26명의 종원들이 규약상 총회의 소집권자인 위 종중대표에 대하여 아무런 소집요구절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 그들 공동명의로 소집한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 임시총회는 소집권 없는 자가 소집한 경우에 해당되어 위법하므로 위 총회에서 새로이 종중대표로 선임된 위 소외 2는 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 논지는, 원고 종중의 대표자인 위 소외 1이 종중재산인 이 사건 계쟁토지의 공유지분권을 고집하고 있는 관계로, 그가 위 토지의 등기부상 소유명의를 원고 종중 앞으로 회복시키기 위한 이 사건 소송의 수행을 목적으로 원고 종중의 새로운 대표자를 위 소외 2로 선임하기 위한 위 임시총회의 소집요구에 순순히 응하리라고는 기대하기 어려웠다는 사정을 내세워, 위 종중대표에 대한 소집요구절차의 흠결이 총회결의의 하자사유가 될 수 없는 것이라고 주장하나, 이는 사실심에서 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라, 기록상 위 주장과 같은 사정의 존재사실을 객관적으로 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

2.  종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 그 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년 남자에게 적당한 방법으로 통지할 것임을 요하며(당원 1992.2.28. 선고 91다30309 판결 참조), 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 그 효력을 부정함이 마땅하고, 설사 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다43862 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 1991.11.23.자 원고 종중의 임시총회를 개최함에 있어, 당시 소재가 파악된 종원 50명 중 17명에게만 서면에 의하여 소집통지를 하고, 위 총회에 실제로 29명의 종원이 참석하였을 뿐이며, 불참석한 종원 21명 중 적어도 11명에게는 개별적인 소집통지를 전혀 하지 않은 사실을 인정하고, 원고 종중의 규약상에 총회의 소집통지 방법에 관하여 별다른 정함이 없는 이상, 위 임시총회는 이 점에 있어서도 일부 종원에 대하여 소집통지를 결여하여 적법한 소집절차를 거치지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 그 총회에서 이루어진 종중대표의 선임결의는 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는, 원심이 갑 제14호증(회원명단)에 등재된 원고 종중의 회원 50명 중에 종원자격을 결여한 자, 특히 단위세대주가 아니거나 이미 사망한 자가 포함되어 있는 지의 여부를 제대로 심리하지 아니한 허물이 있다고 주장하나, 특별히 원고가 이 점을 적극적으로 주장입증하지 아니한 이 사건에서 원심이이를 직권으로 심리하지 않은 잘못이 있다고 탓할 수도 없으며, 또한 전국에 산재하여 거주하고 있는 수많은 사람들을 그 구성원으로 하는 종중의 총회소집통지방법에 있어서는 특별한 정함이 없는 한 개별통지를 요하지 않는 것이라고 하는 취지의 주장 역시 독단적인 견해에 지나지 아니한 것으로 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.