대법원 1993. 12. 21. 선고 93누16796 판결

경기도지사 소송대리인 변호사 윤상목

서울고등법원 1993.6.23. 선고 93구1819 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

관계법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 동 인정사실에 터잡아 원고의 위 행위가 위 법조에 해당한다고 본 판단은 모두 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 부동산중개업법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다.

그러나 원심의 위와 같은 판단에는 수긍하기 어려운 점이 있다.

일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다( 당원 1992.6.23. 선고 92누2851 판결; 1991.10.11. 선고 91누1097 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하여 이 사건의 경위를 살펴보면, 원고는 제1사무소의 사무실을 임차하여 부동산중개사무소를 개설하였으나 영업실적이 부진하자 동 사무소에서의 부동산중개 영업을 사실상 중단하고 있던 중 1991.5.3.에 이르러 제2사무소에 다시 사무실을 개설하였는데, 위 제2사무소 개설당시 당초에는 동 사무소가 같은 허가관청 관할구역 내이기 때문에 장차 사무소 이전이 될 것으로 알았으나 중촌동 지역의 정수제(整數制;T.O) 때문에 사무소 이전이 사실상 어렵다고 하여 결국 이전신청은 하지 못한 채 제2사무소를 운영하게 되었고, 그나마 제2사무소도 개설후 1개월여후에 발생한 이 사건으로 인하여 결국 자진폐업신고를 하기에 이르렀으며, 원고는 이 사건 이외에는 위 법에 위반된 행위를 전혀 한 바 없었고 이 사건과 관련하여 한편으로는 영업허가관청인 대전 중구청장으로부터 영업정지 6월의 처분을 받기도 하였던 사정 등을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 그러하다면, 설사 원고의 행위가 위와 같이 위 부동산중개업법의 규정에 위반된다고 하더라도 피고가 이에 대하여 위 법조 소정의 처분 중 가장 무거운 공인중개사자격취소의 처분을 선택하였음은, 원심이 판시한 바와 같은 부동산중개업법의 규정취지와 부동산거래질서의 확립이라는 공익목적을 고려하더라도, 개인의 사익을 지나치게 침해하는 것으로서 그 재량권의 범위를 벗어난 것이라 아니할 수 없다 할 것이다(피고가 적용한 행정처분규칙은 행정처분의 내부기준을 마련한 것에 불과하여 대외적인 기속력은 없는 것이어서, 피고가 동 규칙상의 기준에 따라 처분을 하였다는 이유만으로 그 처분이 정당하다고 할 수는 없는 것이다).

이 사건을 둘러싼 정황이 위와 같음에도, 원심이 원고의 위 재량권일탈의 주장을 이유 없는 것으로 쉽게 배척하고 만 것은 결국 재량권에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음에 귀착되며, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.